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中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读

日期:2021-08-04
中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读(图1)
投稿人:关衡集团高级咨询顾问葛小明
中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读(图2)


中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读(图3)
中国的出口管制法及反制裁相关法规


1. 《中华人民共和国出口管制法》


为维护国家安全和利益,履行防扩散等国际义务,加强和规范出口管制而制定;于2020年10月17日以中华人民共和国主席令(第58号)予以公布,自2020年12月1日起施行


出口管制法包括总则,管制政策、管制清单和管制措施,监督管理,法律责任,附则五章,共49条。


什么是出口管制
中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读(图4)
出口管制是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项,以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,采取禁止或者限制性措施。实施出口管制,是国际通行的履行防扩散等国际义务的做法。
中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读(图4)
出口管制法明确了出口管制范围,确保管制物项、管制主体和行为全覆盖;规定:从中国境内向境外转移管制物项,以及中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,均受本法约束



该法建立了出口管制清单临时管制全面管制。规定出口管制清单由国家出口管制管理部门制定、调整并发布;临时管制制度由国家出口管制管理部门发布公告,对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制;全面管制是指未列入出口管制清单及临时管制的物项,在得到国家出口管制管理部门通知存在可能存在危害国家安全和利益等风险的,也实行出口管制。


明确出口经营者存在1)未经许可擅自出口管制物项;2)超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项;3)出口禁止出口的管制物项等违反《出口管制法》的后果:


1. 责令停止违法行为,没收违法所得
2. 违法经营额五十万元以上的, 并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款;
3. 没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的,并处五十万元以上五百万元以下罚款;
4. 情节严重的,责令停业整顿,直至吊销相关管制物项出口经营资格:


2. 《中华人民共和国反外国制裁法》


《中华人民共和国反外国制裁法》于21年6月10日通过并施行。该法为中国应对外国制裁提供了有力法律武器,也为中国有关部门此前已经制定的相关规章和已经采取的反制措施提供了更加明确的法律依据。


1)反制裁的对象


采用直接或者间接的方式参与,违反国际法和国际关系基本准则,以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压,对我国公民、组织采取歧视性限制措施,干涉我国内政的个人或组织。


2)反制裁的具体措施


被列入反制清单的,除了直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织外,还可能包括其配偶和直系亲属,被反制组织的高级管理人员或实际控制人,被反制个人担任高级管理人员的组织,或被反制个人和组织实际控制或参与设立、运营的组织。


 被列入反制清单的个人/组织,有可能受到不准入境、驱逐出境,查封、扣押、冻结在我国境内的资产,禁止与我国境内的组织和个人进行交易、合作等制裁。


   今年7月,中国政府依据反外国制裁法首次对7位美国高官实施反制裁措施。


3.《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》



中国为了维护国家主权、安全、发展利益,保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益,阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律,结合实际情况,由商务部制定,国务院批准,于2021年1月9日以商务部令2021年第1号公布并实施。


《办法》明确界定了适用范围,即违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或限制中国企业与第三国企业正常经贸活动的外国法律与措施的域外适用情形。


《办法》规定了中国公民、法人或其他组织遇到禁止或限制其与第三国正常经贸活动的不当域外适用时的报告制度,同时规定了保障企业合法权益的多种救济渠道。
 

4. 《不可靠实体清单规定》



根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国国家安全法》等法律法规的规定,由商务部制定,国务院批准,于2020年9月19日以商务部令2020年第4号公布并实施。
 
《规定》综合考虑以下因素,作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定:
1)对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度;
2)对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度;
3)是否符合国际通行经贸规则;
4)其他应当考虑的因素。


《规定》对列入不可靠实体清单的外国实体,可决定采取下列一项或者多项措施:
1)限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动;
2)限制或者禁止其在中国境内投资;
3)限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境;
4)限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格;
5)根据情节轻重给予相应数额的罚款;


解读:


1.反制裁法中对于执行反制措施的义务人仅规定为“中国境内组织、个人”,因此也可能包括中国境内的外国法人、外国组织驻华代表以及外国个人。
2.反制裁法禁止“任何组织和个人”采取对华歧视性限制措施,因此也包括外国组织及个人。
3. 随着中国《反外国制裁法》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《不可靠实体清单规定》等三部法律的出台,中国反制裁、反干涉、反制长臂管辖等应对挑战、防范风险的法律“工具箱”初步成型,如果外国企业盲目遵循美国法律法规,也将在中国市场上面临法律风险。


5. 《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》


21年4月商务部发布了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》(以下称“指导意见”)


适用范围:适用于两用物项出口经营者。


汇总解读

伴随着中国出口管制方面法规的不断完善和健全,企业也应加强出口管制方面合规体制的建设。特别是涉及中国两用物项出口的企业应尽快搭建符合国家法规要求的内部合规机制。


1)企业建立内部合规机制的基本原则
合法性原则;即严格执行国家出口管制相关法律法规;独立性原则;内部合规机制在经营管理体系中独立存在;实效性原则;内部合规机制应当结合自身的经营实际情况,切实发挥内部合规机制对出口经营活动的监督管控作用。


2)企业建立内部合规机制的基本要素点

A) 拟定政策声明  

出口经营者拟定并发布由最高管理者或主要负责人签署的承诺性书面声明,申明经营者将严格执行国家出口管制法律法规,高级管理层对内部合规机制的支持态度。政策声明体现合法性原则。


 B) 建立组织机构
 设立出口管制内部合规机制的组织机构,明确主管部门和人员职责。建立组织机构应考虑:组织体系的设置、机构的职能、出口管制专(兼)职人员岗位职责、权限及联系方式等。建立组织机构应体现独立性原则。


C) 全面风险评估
出口经营者根据自身组织规模、所处行业、经营方式等情况,对可能面临的出口管制风险进行全面评估。


 D) 确立审查程序
出口经营者确立出口审查程序,明确经营过程中哪些特定环节需要实行内部合规控制,通过程序化、制度性管理,杜绝管制物项未经内部审查随意出口。


E) 制定应急措施
出口经营者设置内部举报途径和可疑事项调查流程,要求员工在发现可疑订单、可疑客户或可疑行为后及时向出口管制内部合规机制举报,由其开展调查并做出最后决定。如发现违反出口管制相关规定的行为,应采取紧急补救措施,并及时向政府部门报告。  F) 开展教育培训


出口经营者结合实际制定定期或不定期培训计划,采取多种培训形式,实现全员培训,将出口管制培训列为员工绩效考核的指标。


H) 完善合规审计
出口经营者定期对出口管制内部合规机制的合理性、可行性、有效性等进行审计,评估具体业务流程合规操作的规范性。合规审计可以由企业内部专人进行,也可以聘请外部第三方机构进行。


I) 保留资料档案
出口经营者完整、准确保留与出口管制相关的文件,包括出口记录、与政府部门沟通情况、客户信息及往来文件、许可申请文件、许可审批文件以及出口项目执行情况等。


J) 编制管理手册
出口经营者编制出口管制内部合规机制管理手册,涵盖前述基本要素规定的内容,普及国家出口管制法律法规和合规制度,使员工能够通过手册及时了解并有效执行。



中/美目前的出口管制法及经济制裁法规新动向解读(图6)
美国的出口管制法规及经济制裁


1. 美国的《出口管理条例》(EAR)


美国商务部下的BIS(工业)局设定EAR清单。


EAR对大多数商品、软件和技术(包括可用于商业和国防目的以及某些防御项目的"双重用途"项目)实施如下监管和控制:


A)从美国出口货物。
B)出口美国源项目的货物
C)转移或披露给其他国家/地区的人员。


受EAR限制的货物可在商业控制列表(CCL)中查找"出口控制分类号"(ECCN),出口前需要申请出口许可证(BIS)。未在CCL上列出的货物指定为EAR99,一般是不需要BIS,但根据货物出口国、最终用户或最终用途,即使是EAR99项目也可能需要办理BIS。


2. 美国的“实体清单”


由美国商务部工业与安全局(BIS),美国最终用户审查委员会(ERC)确定发布;


BIS对向被列入“实体清单”的绝大部分实体(无论该实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户)的出口、再出口和转让(国内)规定了额外的许可证要求且限制了大部分的许可证例外。BIS在审查该等许可证申请时,除非申请人提供足以推翻该推定的证据,否则BIS拒绝签发出口许可证。且要求其他机构不得为实体清单企业的交易提供协助、便利,一旦被BIS列入“实体清单”,该实体很难再合法获得美国出口管制物项。


简单地说,“实体清单”就是一份“黑名单”,一旦进入此榜单实际上是剥夺了相关企业在美国的贸易机会。


截止到今年7月,被美国列入实体清单的中国企业包括:海康威视、科大讯飞、旷世科技、大华科技、美亚柏科、依图科技、颐信科技等近百家中国企业。


3. 美国“SDN清单”


SDN清单全长为特别指定国民清单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List,),由美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)制定/发布。


被列于SDN清单的实体将面临严重的后果:


1)除非OFAC授权,否则任何美国人不得与SDN清单实体进行任何交易;
2)SDN清单实体的任何资产若在美国境内或被美国人所有或控制,都将被自动冻结;3)该冻结的主体范围还扩展到由一个或多个SDN清单实体单独或合计、直接或间接拥   有50%以上控制权的实体(50%原则)。


截止到今年3月,被列入美国“SDN清单”企业有包含“武汉伊尔森”等7家中国企业。
 

4. 军事最终用户和最终用途的管控


美国工业和安全局(BIS)修订L 《出口管理条例》(EAR),扩大对中国,俄罗斯和委内瑞拉境内用于军事最终用途或军事最终用户的物品的出口,再出口和转让的许可要求。


A) 对中国的许可要求扩展到同时包括“军事最终用途”和“军事最终用户”,扩充了许可要求和审查政策适用的项目清单,并扩大了“军事最终用途”的定义。
B) 为出口到中国,俄罗斯和委内瑞拉的某些商品创建了新的控制理由以及相关的区域稳定性审查政策(RS),从而在结构上调整了现有相关内容。
C) 增加了对中国,俄罗斯和委内瑞拉出口须完成在自动出口系统(AES)的电子出口信息(EEI)填报备案要求。
 
“涉军企业清单”(CCMC),最早由美国国防部确定,后改为由美国财政部确定,最终由美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)发布。


截止到目前,CCMC清单中59家中方企业,以及直接或间接拥有或控制这些企业的其他企业。该清单可以在美国财政部的制裁清单检索工具里查询。


美国还规定,禁止美国人士购买或卖出列入CCMC清单企业的公开交易证券及衍生证券。


5. 美国海关的制裁


6月美国海关和边境保护局“CBP”,针对位于新疆的Hoshine公司及其子公司生产的二氧化硅基产品发布了暂扣令,称有合理证据表明其是通过“强迫劳动”来生产的。


6. 其它制裁措施


今年6月,美国参议院的表决通过了由美国参议院外交关系委员会“OFAC”发布的《2021年战略竞争法案》。


该法案授权美国采取一系列措施,包括制裁、出口管制以及加强与盟国在投资审查方面的合作,敦促美国与欧盟建立多边出口管制组织,以限制中国获取敏感技术,检测中国对美国出口管制制度实施的“规避行动”等一系列国内措施。